關鍵詞解讀·試用期

　　試用期，是指用人單位對新招收的職工進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。

　　不少人剛進單位時，都有過試用期的經歷。目前，用人單位濫用試用期的現象比較普遍。有的用人單位將試用期與勞動合同期限合二為一，試用期到了，勞動合同也到期了；有的勞動者在同一用人單位換一個崗位約定一次試用期……針對廣大勞動者、用人單位關注的試用期問題，《勞動合同法》作了具體規定。

　　○試用期到底有多久

　　試用期也要算“工齡”

　　【現象】 應屆大學畢業生小閔到一家雜志社應聘。試用了3個月后，雜志社并未提轉正一事。他聽說其他同事們簽合同都是一年一簽，假如他和單位簽一年合同，之前的試用期算不算在履行合同？試用期最長應該定多久？

　　【適用條款】 第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

　　【法苑解讀】 根據此款，勞動合同期限在三個月以上的，用人單位才可以約定試用期。試用期應該包含在勞動合同約定的期限內，如與單位簽一年期勞動合同，小閔之前干的3個月應該算是履行合同。有的用人單位為了規避法律，約定試崗、適應期、實習期，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動者的待遇下調。

　　此外，勞動者在試用期間應當享有取得勞動報酬、休息休假等勞動權利，不能因為試用期的身份而加以限制，與其他勞動者區別對等。

　　【特殊情況】 根據《勞動合同法》第七十條規定，非全日制用工(指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式)，雙方當事人不得約定試用期。

　　【違法責任】 根據《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

　　【特別提醒】 不管勞動合同雙方當事人訂立的是一年期限的勞動合同，還是三年、五年期限的勞動合同，只要約定了試用期，試用期就包括在整個勞動合同期限里。換句話說，勞動合同期限的前一段期限(可能是三五天，也可能是一兩個月)應是試用期。

　　○試用期工資該咋算

　　成都城區最低580元

　　【現象】 今年9月，小林應聘到某電器公司，雙方在合同中約定，小林負責電視機銷售工作，試用期3個月，基本工資為1000元。但1個月后，公司卻以其未完成銷售任務為由，拒絕支付工資。幾經周折鬧到法院后，法院認為，公司應按協議約定以1000元每月的標準向小張支付試用期工資。

　　【適用條款】 第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

　　【法苑解讀】 《勞動合同法》規定勞動者試用期工資的兩個最低標準：1、不得低于本單位同崗位最低檔工資；2、不得低于勞動合同約定工資的百分之八十。兩者相比，應取更高的那種標準。此外，試用期工資還不得低于用人單位所在地的最低工資標準。(注：依不同區域，成都市月最低工資標準分為450元、510元、580元三檔，其中成都市內錦江區、青羊區、成華區、武侯區、金牛區、高新區等為580元/月)

　　值得一提的是，如果勞動合同雙方當事人在勞動合同里約定了試用期工資，而約定的試用期工資又高于本條規定的標準的，按約定執行。

　　○試用期合同咋解除·勞動者

　　提前三天通知單位

　　【現象】 張女士應聘到某服裝公司工作，并與老板說好試用期為2個月。但干了兩個星期后，張女士覺得這個工作不適合自己，她向老板提出辭職，老板拿出當初簽訂的合同，以張女士主動辭職為由，要其付賠償金。張女士問，自己該不該付這筆錢？

　　【適用條款】 第三十七條 勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

　　【法苑解讀】 本案中，張女士可以離開該公司而不用給付任何補償，前提是她通知公司后三天才能離開。該條款在試用期的問題上加強了員工的通知義務，此條規定有利于單位在員工準備解除勞動合同時安排員工接替其工作，也能夠遏制目前個別勞動者不講誠信，濫用試用期條款的情形。

　　○試用期合同咋解除·單位

　　勞動者失職就可解除合同

　　【現象】 市內某廠最近對廠辦公室剛來的老彭傷透了腦筋。今年10月，單位和老彭簽了兩年的勞動合同，約定試用期為1個月。但就在這1個月里，老彭上班經常遲到，負責廠里行政工作的他不時會把各種重要文件搞錯。單位想了解，他們是否可以讓老彭走人？

　　【適用條款】 第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

　　第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的。

　　第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

　　【法苑解讀】 這里需要說明的是，試用期是一個約定的條款，用人單位和勞動者必須就試用期條款充分協商，取得一致，試用期條款才能成立，任何一方都不得凌駕于另一方之上。如果用人單位認為勞動者不符合錄用條件的，單位可以與其解除勞動合同，但應負舉證責任。

　　王建軍專欄

　　從違約金論新法與舊法的效力

　　王建軍 1978年2月考入四川大學，現為中國勞動法研究會和社會法研究會理事，四川大學勞動法和社會保障法研究中心主任 ，四川大學法學院勞動法和社會保障法方向碩士導師。四川省勞動和社會保障廳專家咨詢委員，四川省人事爭議仲裁委和成都市勞動爭議仲裁委兼職仲裁員。

　　勞動法是公法兼私法的社會法。公法的特點是有法必依，違法必究，法律禁止的任何人都不能去做；私法的特點是意思自治，契約自由，法無禁止可以為。根據這一特性，應當作以下理解：

　　1995年1月1日生效的《中華人民共和國勞動法》沒有禁止勞動合同期限上的違約金，所以單位和勞動者約定了合同期限違約金的，并不違法。

　　2008年1月1日生效的《中華人民共和國勞動合同法》禁止了勞動合同期限上的違約金，單位如果再與勞動者約定期限上的違約金，就是違反法律。

　　那么，許多在《勞動合同法》實施前簽訂了約定合同期限違約金的勞動者們，如果想跳槽該怎么辦呢？按照法不溯及以往的原則，2008年1月1日新法實施后，“跳槽者”要解除合同還是要支付違約金的。其實在目前，許多有能力的勞動者都有跳槽的想法，但囿于當初在與單位簽訂合同時，約定了提前離職須支付違約金的問題，這些勞動者對跳槽望而卻步。也就是說，很多勞動者簽的都是無固定期限勞動合同，難道在新法實施后，他們還是要受錮于違約金，在長達幾年、幾十年的時間內不能享受新法的待遇？如果明年新法實施后仍然按照1995的勞動法來解決以前所簽合同的問題，就顯得很荒唐。

　　這個問題可以從立法的價值取向上來解決，新勞動合同法的立法價值取向是要保護勞動者的權益，從這個層面上來講，勞動者在2008年1月1日以后解除合同就不應該支付合同期限履行違約金。

　　故勞動者在2007年12月31日以前與原單位解除勞動合同，按照現行勞動法則要賠違約金；如果他到2008年1月1日以后解除合同則不應賠違約金。因為2008年1月1日前約定期限違約金不違法，是雙方真實意思表示并達成一致，應當得到法律的保護。但這樣的約定到2008年1月1日以后則與法律相抵觸了，屬于無效條款，故應當不能得到法律支持。

　　律師觀點

　　試用期規定加大單位違法成本

　　《勞動合同法》實施之前，用人單位利用試用期規避相關責任，侵害勞動者利益。主要表現在試用期不簽訂書面勞動合同、約定較長期限的試用期、試用期工資與正式職工工資差距很大甚至低于最低工資標準、試用期間用人單位任意解除勞動合同等方面。但是，由于《勞動法》及其配套規定對該問題規定不夠詳細，相關救濟措施操作性不強，導致用人單位的違法成本低，勞動者維權成本較高，維權收益較少。

　　《勞動合同法》從試用期期限、試用期工資、試用期勞動合同的解除、違反試用期的責任、救濟措施等方面對試用期問題進行較為詳細的規定。《勞動合同法》的這些規定增加了用人單位的違法成本，降低了勞動者的維權成本、提高了維權收益，為勞動者提供了切實可行的法律保障。四川四方達律師事務所律師 譚鋒芒

 

來源：成都晚報